En af betingelserne for at en aktieombytning er skattefri er efter aktieavancebeskatningsloven, at aktieombytningen er gennemført inden for en periode på højest 6 måneder efter første ombytningsdag. Skatteministeren kan dog dispensere fra denne frist. I nedenstående afgørelse har Told- og Skattestyrelsen taget stilling til fortolkningen af 6-måneders fristen.
Et selskab A søgte på vegne dets aktionærer om tilladelse til skattefri aktieombytning af 70% af aktiekapitalen i A med aktier i et udenlandsk topmoderselskab B. Aktieombytningen skulle ske på den måde, at af 70% af vederlaget skulle betales kontant mens de sidste 30% skulle erlægges med aktier i B. Af den kontante vederlæggelse var de kr. 300 mio. et fast beløb, mens den resterende del af den kontante vederlæggelse skulle ske med et overskudsafhængigt beløb, såfremt visse forud fastlagte mål blev opnået. Det overskudsafhængige beløb ville blive udbetalt 31. maj 2006 henholdsvis 31. maj 2008. Subsidiært søgtes om tilladelse til at der skattefrit kunne ske aktieombytning med de aktier, der allerede i 2005 straks blev vederlagt. Der var dog i aftalen mellem aktionærerne i A og selskabet B en klausul om, at der skulle ske reduktion af straksvederlaget, såfremt aktionærerne i A udviste en retsstridig adfærd ved f.eks. misligholdelse eller drift af konkurrerende virksomhed.
Selskabets repræsentant gjorde gældende, at den i aktieavancebeskatningsloven § 13, stk. 4 fastsatte frist på 6 måneder ikke havde betydning i nærværende sag uanset at vederlaget først endeligt fastsættes og udredes i 2008, da det afgørende er retserhvervelsen. De 6 måneder starter efter repræsentantens opfattelse derfor ved B´s fremsættelse af tilbud om ombytning. Kravet efter loven er, at accept skal være sket inden 6 måneder, og repræsentanten anførte, at B´s erhvervelse af aktierne i A var endelig og ubetinget ved acceptens fremkomst, ligesom aktionærerne i A havde erhvervet ret til vederlaget inklusiv det overskudsafhængige beløb ved B´s erhvervelse af aktierne i A. Yderligere gjorde repræsentanten gældende, at 6-måneders fristen i sin tid blev indsat af administrative grunde, da en tilsvarende frist ikke findes i EU´s fusionsskattedirektiv, at formålet med fristen synes at være, at den skal forhindre, at en ombytningsfrist skal strække sig over en meget lang periode, hvor der kan være usikkerhed om, hvorvidt kravet om erhvervelse af majoritet er opfyldt, og at denne problemstilling ikke forelå i den foreliggende sag, og at 6-måneders fristen derfor var overholdt
Told- og Skattestyrelsen udtalte, at det forhold, at en del af vederlaget først blev endeligt udredt i henholdsvis 2006 og 2008 førte til, at aktieombytningen ikke kunne anses for endeligt gennemført før end i 2008. Styrelsen fandt videre, at en dispensation af fristen, hvor fristen udstrækkes til knap 3 år, faldt uden for hvad der var tiltænkt med bestemmelsen. Da de øvrige betingelser for aktieombytning – på nær overholdelse af 6-måneders fristen var overholdt kunne der gives tilladelse til aktieombytning for så vidt angår de aktier, der allerede i 2005 blev ombyttet.
Kommentar: Den vederlæggelsesmodel, som Told- og Skattestyrelsen skulle tage stilling til er ikke ganske usædvanlig ved virksomhedsopkøb, især ikke ved opkøb internationalt eller ved opkøb af it-virksomheder. Vederlæggelsen sker dels i kontant betaling (for det vil den sælgende aktionær gerne have), dels med aktier i det købende selskab (det belaster ikke det købende selskab likviditetsmæssigt her og nu) samt dels ved at en del af vederlaget sættes i forhold til fremtidig performance (da det købende selskab så kun kommer til at betale for noget der giver et afkast). Var der ikke søgt om tilladelse til skattefri aktieombytning, f.eks. fordi aktionærerne i det ombyttede selskab var selskaber og havde ejet aktierne i det ombyttede selskab i mere end 3 år (og dermed kunne have oppebåret vederlaget skattefrit), havde der ikke været problemer.
I afgørelsen går Told- og Skattestyrelsen ind og vurderer den forretningsmæssige begrundelse. Denne har Told- og Skattestyrelsen intet at indvende imod, jf. at man tillader skattefri aktieombytning for de aktier, der ved ombytningen vederlægges straks. Told- og Skattestyrelsen afviser derimod at lade aktieombytningen omfatte de aktier, som skal vederlægges i 2006 og 2008. Det fremgår ikke af afgørelsen, om det var bestemte aktier, der skulle vederlægges med overskudsandelen eller om det var alle aktier. Told- og Skattestyrelsens afgørelse giver dog kun mening, såfremt det var bestemte aktier, der skulle vederlægges med overskudsandelen, jf. nærmere nedenfor.
Problemet for ansøgerne kom, da vederlæggelsen i 2006 og 2008 skal vurderes på baggrund af 6 måneders fristen i skattestyrelseslovens § 13, stk. 4. Her er der 2 muligheder. Enten at vurdere fristen i relation til retserhvervelsen eller at opfatte 6 måneders fristen som den frist inden for hvilken alt inklusive vederlæggelsen skal være på plads. Told- og Skattestyrelsen valgte den sidste løsning.
Skattemæssigt er det uden betydning for de aktionærer i A, som modtager overskudsandelen i 2006 og 2008, om aktierne med ret til overskudsandelen er omfattet af aktieombytningen eller ej. Da der efter reglerne om aktieombytning skal ske beskatning af de aktier i A, som vederlægges med andet end aktier i B, ville overskudsandelen – i lighed med det faste beløb på kr. 300 mio. – under alle omstændigheder blive beskattet hos aktionærerne i A. For B ville aktierne under alle omstændigheder være anskaffet på det tidspunkt, hvor accepten af ombytningen fremkom. Dette følger af retserhvervelsesprincippet efter hvilket man erhverver ret på aftaletidspunktet.
Told- og Skattestyrelsens afgørelse synes derfor alene at være begrundet i ordensmæssige hensyn om, at alle aspekter ved aktieombytningen skal være på plads inden for 6 måneder efter den første ombytningsdag. Det kan ikke afvises, at den blotte mulighed for at der i ekstraordinære tilfælde kunne ske reduktion af det faste beløb på kr. 300 mio. har fået Told- og Skattestyrelsen til at ryste lidt på hånden og vælge den sikre løsning.
Ud fra min vurdering har Told- og Skattestyrelsens afgørelse alene den betydning, at såfremt en aktieoverdragelse sammensættes af vederlag med aktier, evt. et fast kontant beløb, samt et fremtidigt kontant beløb afhængigt af overskud, omsætning m.v., så skal man være opmærksom på, at værdien af tildelte aktier og et evt. fast kontant beløb skal udgøre så stor en andel, at det selskab, som aktierne ombyttes med, erhverver mere end 50% af stemmeværdien. Det variable vederlag kan altså omvendt ikke udgøre mere end 49,9% medmindre det variable vederlag udredes inden 6 måneder efter første ombytningsdag.