Sagen vedrører lukningsentreprisen i forbindelse med opførelse af Viborg Kommunes nye rådhus, dvs. facadelukning, tagdækning, ovenlys, isolering m.v.
Fire virksomheder blev prækvalificerede til at afgive tilbud på lukningsentreprisen, og ved fristen for afgivelse af tilbud den 6. maj 2009 havde alle de prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud. Den 24. juni 2009 besluttede kommunen at indgå kontrakt med AE Stålmontage A/S, hvorefter en af de forbigåede tilbudsgivere, Frederik Pedersen Alu-Glas A/S (herefter Alu-Glas), indgav klage.
Nærmere bestemt vedrørte klagen følgende tre påstande:
at indklagede havde handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet) og artikel 23, stk. 8 ved udbudsbetingelserne at have foreskrevet anvendelse af bestemte fabrikater, selvom det havde været muligt tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt at beskrive kontraktens genstand uden en henvisning til bestemte fabrikater og selvom der i en række tilfælde ikke var anvendt udtrykket ”eller tilsvarende”
at indklagede havde handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 53 ved at anvende tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne pris (60 %) og kvalitet (40 %) – herunder æstetisk værdi, materialer, miljøegenskaber og driftsomkostninger – selvom kontraktens genstand var så detaljeret beskrevet, at det reelt kun var muligt at bedømme tilbuddene på grundlag af prisen, samt
at klagenævnet derfor skulle annullere de indklagedes beslutning af 24. juni 2009 om at indgå kontrakt med AE Stålmontage A/S.
Af byggesagsbeskrivelsen fremgik bl.a., at ”hvor udbudsmaterialet angiver materiale og fabrikat og type i formen ”eller derved ligestillet XXX”, er entreprenøren pligtig at levere det angivne fabrikat og type eller tilsvarende, som skal accepteres forud af bygherren, eller dennes fagtilsyn i hvert enkelt tilfælde”.
Materialet indeholdt derudover en meget detaljeret arbejds- og bygningsbeskrivelse.
Alle bydende opnåede samme karakter i relation til kvalitetsbedømmelsen.
Idet det bemærkes, at indklagede erkendte overtrædelsen ad påstand 1, udtalte klagenævnet herefter:
Ad påstand 1
Udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8, har følgende ordlyd (Klagenævnets fremhævelser):
”Med mindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, og de må ikke henvise til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3 og 4; en sådan angivelse eller henvisning skal efterfølges af udtrykket ”eller tilsvarende”
Bestemmelsen, der indholdsmæssigt er overensstemmende med den tidligere gældende bestemmelse i Bygge- og Anlægsdirektivets artikel 10, stk. 6, indebærer for det første, at udbyderen som udgangspunkt ikke lovligt kan henvise til bestemte fabrikater. Udbyderen skal i stedet i overensstemmelse med Udbudsdirektivets artikel 23, stk. 3 og 4, ved henvisning til fx standarder og funktionelle krav, der er tilstrækkelig nøjagtige og forståelige for alle berørte patter, beskrive den udbudte genstand.
Kun hvis det undtagelsesvis ikke kan lade sig gøre at beskrive kontraktens genstand tilstrækkelig nøjagtig og forståeligt ved anvendelse af stk. 3. og 4 – fx fordi den udbudte genstand er meget kompleks og vanskelig at beskrive – kan udbyderen henvise til et bestemt fabrikat, dog med tilføjelsen af udtrykket ”eller tilsvarende”.
Artikel 23, stk. 8, er således efter sin klare ordlyd til hinder for, at der under et udbud som dette, der vedrører ganske sædvanlige bygningsdele, henvises til referenceprodukter, uanset om det sker med anvendelse af ordet »som« eller med tilføjelsen »eller tilsvarende«.
Påstanden tages derfor til følge som nedenfor bestemt.
Ad påstand 2
Indklagede har eksemplificeret, hvad der menes ved underkriteriet »Kvalitet«, ved at anføre »æstetisk værdi, materialer, miljøegenskaber og driftsomkostninger for diverse specificerede bygningsdele«. Indklagede har imidlertid samtidig i betydeligt omfang benyttet sig af angivelse af referenceprodukter, hvorved reel konkurrence mellem tilbudsgiverne for så vidt angår kvaliteten af det tilbudte er blevet elimineret.
Indklagede har – i logisk konsekvens heraf – tildelt alle tilbudsgiverne samme points for så vidt angår underkriteriet »Kvalitet«.
Påstanden tages til følge.
Ad påstand 3
Det følger af det anførte ad påstand 2, at også påstand 3 tages til følge.
Det bemærkes, at indklagedes anbringende om, at tildelingen i et tilfælde som det foreliggende alene ville kunne ske på grundlag af underkriteriet »pris« ikke kan tiltrædes, jf. nu Klagenævnets kendelse af 5. november 2008, Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården, ad påstand 2.
Herefter bestemmes:
Ad påstand 1
Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet) og artikel 23, stk. 8, ved i udbudsbetingelserne for opførelsen af et nyt rådhus at have foreskrevet anvendelse af bestemte fabrikater, selvom det havde været muligt tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt at beskrive kontraktens genstand uden henvisning til bestemte fabrikater.
Ad påstand 2
Indklagede har handlet i strid med det Udbudsdirektivets artikel 2 (gennemsigtighedsprincippet) og artikel 53 ved at anvende tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« med underkriterierne A. Pris 60 % og B. Kvalitet 40 % (herunder æstetisk værdi, materialer, miljøegenskaber og driftsomkostninger for diverse specificerede bygningsdele), selv om kontraktens genstand var så detaljeret beskrevet, at det reelt kun var muligt at bedømme tilbuddene på grundlag af tilbudssummen.
indklagedes beslutning af 24. juni 2009 om at indgå kontrakt med AF Stål- montage A/S annulleres.
Indklagede, Viborg Kommune, skal i sagsomkostninger til klageren, Frederik Pedersen Alu-Glas A/S, betale 60.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
(Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. oktober 2009)