Et køb af en virksomhed er en kompliceret transaktion, der er karakteriseret ved, at der er asymmetrisk viden mellem køber og sælger. Typisk vil sælger i sagens natur besidde en viden om sin virksomhed, som køber ikke har, og køber vil ved en due diligence opnå et større kendskab til virksomheden.
De fleste købere vil kræve, at der i købsaftalen bliver indsat erklæringer og garantier om en lang række forhold, som er af betydning ved købers beslutning om at købe virksomheden eller ved prisfastsættelsen, og som køber ikke nødvendigvis finder i en due diligence.
En typisk erklæring eller garanti er, at der ikke er verserende retssager, eller sælger bekendt er udsigt til retssager mod virksomheden.
En højesteretsdom fra 13. februar 2014 omhandler sådan en erklæring i en sag om salg af aktierne i et selskab. Sælger havde afgivet erklæringer og garantier i aktieoverdragelsesaftalen, også omkring sådanne tvister og retssager. Efter overdragelsen blev selskabet sagsøgt, idet en IT-leverandør anlagde en voldgiftssag mod selskabet med påstand om betaling for erlagte ydelser, og voldgiftssagen endte med, at leverandøren fik medhold, og selskabet skulle betale. Herefter krævede køberen beløbet tilbage fra sælger, idet sælger hverken oplyst om, at selskabet havde en aftale med IT-leverandøren, eller at der var uenighed om betaling for leverede IT-ydelser.
Højesteret fandt, at uenigheden mellem selskabet og leverandøren allerede forelå på overtagelsesdagen, at sælger ikke havde fortalt køber om det, og at forholdet var omfattet af en erklæring og garanti i aktieoverdragelsesaftalen.
Da køber havde reklameret rettidigt og ikke havde udvist passivitet, og da køber ikke fandtes at have tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt, gav Højesteret køberen medhold i kravet.
Afgørelsen giver anledning til at fremhæve vigtigheden af, at man som sælger er meget påpasselig med at give køber alle oplysninger, som køber tydeligvis må finde vigtige, og er meget kritisk med afgivelsen af garantier og erklæringer.
En gennemgang af garanti- og erklæringskataloget vil ofte give sælger anledning til at vurdere, om han ligger inde med yderligere informationer, der er vigtige for køber at kende, og sælger har en forpligtelse til at udvise påpasselighed med afgivne garantier og erklæringer, og at det han oplyser, er korrekt.
I tilslutning til garanti- og erklæringskataloget vil man typisk udforme bestemmelser, der definerer og afgrænser sælgers garanti- og erklæringsansvar. Det kan være bestemmelser om, at ansvaret kun indtræffer, hvis fortielser har fundet sted ved grov uagtsomhed. Eller man kan definere, at enhver form for uagtsomhed giver sælgeransvar. Man kan kombinere dette med, at køber ikke kan gøre krav gældende efter en vis periode eller skal reagere indenfor en vis periode, efter at manglen er blevet køber bekendt. Ligeledes kan man størrelsesmæssigt begrænse sælgeransvaret til en procentdel af købesummen eller bestemte beløb. Mulighederne er rigelige, men det vigtige er under alle omstændigheder, at parterne får en drøftelse om disse forhold, og at forholdet er klart reguleret i kontrakten.
(Højesteretsdom af 13. februar 2014 i sag 201/2011 (1. afd.))