Højesteret har taget stilling til dette spørgsmål. Der deltog ni højesteretsdommere ved sagens behandling (normalt deltager fem).
Spørgsmålet var, om arbejdsgiveren havde været berettiget til at bortvise medarbejderen (A), fordi A under et møde havde kastet med en computermus, eller fordi A uden de andre mødedeltageres viden havde lydoptaget mødet.
Højesteret fandt, at kastet med computermusen under de foreliggende omstændigheder ikke kunne anses for en tilstrækkeligt alvorlig misligholdelse af ansættelsesforholdet til at begrunde bortvisning eller opsigelse.
Om lydoptagelsen udtalte Højesteret, at vurderingen af, om en ansats lydoptagelse af en samtale med sin arbejdsgiver uden dennes viden udgør en misligholdelse af ansættelsesforholdet, må bero på en konkret afvejning af hensynet til den ansatte over for hensynet til arbejdsgiveren og andre berørte.
Der må bl.a. lægges vægt på formålet med og baggrunden for optagelsen, herunder om den ansatte havde særlig anledning til at sikre sig bevis for en tilsidesættelse af sine rettigheder. Det må endvidere indgå, hvilke oplysninger den ansatte forventede eller hav¬de til hensigt at optage, herunder om der er tale om oplysninger om rent private forhold eller oplysninger, som bør være fortrolige af hensyn til virksomheden eller andre.
Denne vurdering førte til, at hverken As lydoptagelse eller den efterfølgende anvendelse af den var en misligholdelse af hans ansættelsesforhold. Optagelsen kunne derfor ikke begrunde bortvisning og heller ikke opsigelse.
A havde herefter krav på erstatning svarende til løn i opsigelsesperioden og feriepenge samt godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, som blev fastsat til en måneds løn.
KOMMENTAR: En principiel sag, hvor læringen er, at hemmelig lydoptagelse kan være i orden, men underforstået: det vil ikke i alle tilfælde være i orden at optage i hemmelighed. Det vil – efter omstændighederne – kunne være illoyal adfærd, der kan føre til bortvisning. Så blev vi så kloge og måske vi skal bruge en gammel erkendelse: er du i tvivl om hvorvidt du må gøre noget, så lyt til din mavefornemmelse. I den konkrete sag tror jeg medarbejderen har været sikker på, at dette var sidste mulighed og i orden.