A ejede selskabet B, der drev virksomhed med køb og salg af værdipapirer. A havde over for selskabets bankforbindelse afgivet en kaution på 70 mio. kr. På baggrund af selskabets tab på værdipapirer var egenkapitalen i B ca. 2 mio. kr. pr. 31. december 2001. I 2002 led selskabet yderligere tab på 21,3 mio. kr. på handel med værdipapirer. I september og november 2002 forhøjedes anpartskapitalen i B med i alt nom. 20.000 kr. tegnet til henholdsvis kurs 240.000 og 60.000. Kapitalforhøjelserne blev tegnet af A. Herved tilførtes B 30 mio. kr. Den 18. december 2002 solgte A anparterne i B til det af A ejede selskab C for 4,6 mio. kr. As tab på aktierne var i alt 36,6 mio. kr.
Skattemyndigheden fandt med henvisning til TfS 2004.8 LR og TfS 2005.42 LSR, at B efter statsskattelovens § 4 var skattepligtig af overkursen på 23,99 mio. kr. ved tegningen af anparter i september 2004, da tegningen med overkurs ikke var forretningsmæssigt begrundet, idet de af A tegnede anparter ikke havde en værdi svarende til det indbetalte beløb incl. overkursen. Overkursen skulle derfor anses for et tilskud efter statsskattelovens § 4.
Skatteyderens repræsentant gjorde gældende, at der ikke i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. er hjemmel til at beskatte B, da § 13, stk. 1, nr. 1 angiver at overkurs er skattefri.
Landsskatteretten nåede frem til, at overkursen var skattefri, da selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1 ikke gav hjemmel til beskatning. (SKM 2006.344 LSR)
Kommentar:
Afgørelsen illustrerer en regelkollision idet der er skattefrihed for overkurs efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, mens der er skattepligt for tilskud efter statsskattelovens § 4. Havde A til selskabet B betalt 24 mio. kr. uden en samtidig kapitalforhøjelse skulle transaktionen behandles efter statsskattelovens § 4 med beskatning til følge. Da A tegnede anparter for nom. 10.000 kr. skulle transaktionen behandles efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1 med skattefrihed til følge.
Skattemyndighedens afgørelse kan ses som et forsøg på at udvide anvendelsesområdet for statsskattelovens § 4, da skattemyndighederne vil fortolke selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1 således, at der kun er skattefrihed, såfremt der modtages værdier svarende til det foretagne kapitaltilskud. Skattemyndighederne kunne i TfS 2004.8 LR finde støtte for sin afgørelse, idet det daværende Ligningsråd fandt, at et selskab var skattepligtigt af overkursen, da overkursen betød, at der blev flyttet værdier fra den der tegnede anparter til overkurs til det selskab hvori anparterne tegnedes, og at en uafhængig tredjemand ikke ville foretage samme transaktion.
TfS 2004.8 LR er blevet forklaret med, at kapitalforhøjelsen til overkurs var et brud på ligevægtsprincippet, dvs. at den der tegnede til overkurs ikke fik tilsvarende værdier i form af de tegnede aktier.
Når Landsskatteretten afviser at følge TfS 2004.8 LR og tilskudsbeskatte selskabet B, kan dette skyldes, at A var eneaktionær, og at der derfor ikke blev flyttet rundt på værdier. At A på grund af B´s kapitalforhold ikke kan forvente at få den tegnede overkurs retur ved en likvidation af B her og nu har for Landsskatteretten ikke spillet en rolle. At B ikke blev tilskudsbeskattet kan dog også simpelthen skyldes at Landsskatteretten ikke er enig i Ligningsrådets afgørelse i TfS 2004.8 LR.
Som afrunding kan det nævnes, at A ved de beskrevne kapitalforhøjelser faktisk fik fradrag for hovedparten af kapitalindskuddet ved de 2 kapitalforhøjelser. Dette skyldes brugen af gennemsnitsmetoden. For en samlet anpartskapital på 320.000 kr. havde A betalt 41,2 mio. kr. Tabet kunne efter salget opgøres til 36,6 mio. kr., da anparterne i B solgtes for 4,6 mio. kr. Heraf kunne de 34.312.500 kr. fradrages i aktieindkomsten, da anparterne havde været ejet i mere end 3 år.