A ApS, havde i marts 1998 erhvervet mere end 25% af aktiekapitalen i B A/S. Ved udgangen af april 1998 ejede A ApS 50% af aktiekapitalen i B A/S. I efteråret 1998 og foråret 1999 førtes forhandlinger mellem A ApS og C A/S om en sammenlægning af B A/S´ og C A/S´ virksomheder, hvor A ApS samtidig ophørte som aktionær i B A/S. A ApS´ advokat udarbejdede i marts 1999 en model hvorefter A ApS skulle sælge sine aktier til B A/S, mens C A/S samtidig skulle tegne aktier i B A/S svarende til A ApS´ aktieandel med et tegningsbeløb svarende til det beløb, som A ApS skulle have for sine aktier i B A/S. Modellen blev gennemført i april 1999. Landsskatteretten fandt, at realiteten i transaktionerne var at C A/S havde købt A ApS´ aktier i B A/S direkte, således at man så bort fra den stedfundne
kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse. Landsskatteretten begrundede afgørelsen med henvisning til den af advokaten udarbejdede model, at C A/S kapitalindskud var øremærket til betaling af A ApS, at der ikke var forretningsmæssig begrundelse for kapitalnedsættelsen og kapitalforhøjelsen, samt til at transaktionen havde medført skattefrihed for A ApS, hvis den var blevet godkendt efter pålydende, hvilken skattefrihed ikke kunne opnås ved direkte salg fra A ApS til C A/S. (TfS 2003.985 LSR)
Kommentar: I den refererede afgørelse bliver den manglende sammenhæng i skattelovgivningen sat i relief. Vælges den ene transaktion – et salg til C A/S – skal der betales skat, da aktierne har været ejet i mindre end 3 år. Vælges den anden og lidt mere komplicerede transaktionsrækkefølge – salg til udstedende selskab med dertil hørende kapitalnedsættelse efterfulgt af en kapitalforhøjelse tegnet af C A/S – skal der ikke betales skat, da A ApS havde ejet mere end 25% af aktierne i B A/S i et år. Ikke overraskende blev den komplicerede transaktionsrækkefølge valgt.
Den manglende sammenhæng i skattelovgivningen må så afbødes ved en anstrengt anvendelse af en realitetsgrundsætning. Det er ikke heldigt, at manglerne i et skattesystem skal afbødes ved at der skal ske beskatning ud fra hvad der havde været det nemmeste alterna-tiv. Det kan i den forbindelse overvejes om en realitetsgrundsætning også kunne have været anvendt, såfremt kapitalforhøjelsen var sket en måned før salget til udstedende selskab og deraf følgende kapital-nedsættelse, eller for den sags skyld 3 måneder før. I begge eksempler ville der have været en risiko for at de ved kapitalforhøjelsen tilvejebragte midler var blevet tabt af B A/S i mellemtiden. Så
realitetsgrundsætningens anvendelse kan kun begrundes i det åbenlyse motiv til skatteundgåelse og transaktionernes samtidighed.