Landsskatteretten har blåstemplet Skats praksis om, at udlejning af en andelsbolig ikke kan indgå i virksomhedsskatteordningen.
En skatteyder drev frem til 2005 en virksomhed, der blev anerkendt som erhvervsmæssig i relation til virksomhedsskatteordningen. I 2005 anskaffede skatteyderen en andelsbolig, der i perioden 2005 – 2012 blev udlejet til skatteyderens søn. Fra og med 2012 har andelsboligen været udlejet til en udenforstående. Udlejningen til sønnen gav underskud i årene 2006 – 2011, og skatteyderen anvendte virksomhedsskatteordningen. Skatteyderen gjorde gældende, at Skat vedrørende indkomståret 2005 havde anerkendt, at udlejningen var erhvervsmæssig i virksomhedsskattelovens forstand, og at det først var fra november 2012, at Skat fortolkede reglerne således, at udlejning af andelsbolig ikke er erhvervsmæssig virksomhed i virksomhedsskattelovens forstand. Skatteyderen havde derfor en retsbeskyttet forventning om at udlejningen ville blive anerkendt som erhvervsmæssig, og en skærpet fortolkning af skattelovgivningen har kun fremadrettet virkning, da skatteyderne ikke har mulighed for at indrette på en skærpet fortolkning bagud i tid.
Landskatteretten gav ikke skatteyderen medhold. Landsskatteretten fandt ikke at skatteyderen havde en retsbeskyttet forventning, idet Skat alene havde foretaget en ligningsmæssig gennemgang i opstartsåret 2005, og ikke for senere år. Skatteyderen havde derfor ikke bevist, at han havde modtaget en positiv tilkendegivelse om at udlejningen ville blive anset for erhvervsmæssigt fremadrettet. Landsskatteretten fandt dernæst, at udlejningsvirksomheden, der havde givet underskud i årene 2005 – 2011 ikke havde den fornødne rentabilitet til at kunne anses for erhvervsmæssig. For det tredje havde skatteyderen ikke godtgjort, at Skat forud for november 2012 havde en fast og bindende administrativ praksis om, at udlejning af andelsboliger til beboelse kunne godkendes som erhvervsmæssig virksomhed. Endelig kom Landsskatteretten til det resultat, at da skatteyderen med udgangen af 2008 ikke havde drevet en erhvervsmæssig virksomhed, skulle der i 2009 ske beskatning af hele kontoen for opsparet overskud.
Kommentar:
Skatterådet svarede i en bindende forhåndsbesked fra november 2012, at udlejning af en andelsbolig til beboelse ikke var erhvervsmæssig virksomhed. Det bagvedliggende rationale er, at udlejning af en andelsbolig til beboelse svarer til fremleje af en lejlighed, og fremleje af lejlighed har aldrig været erhvervsmæssig virksomhed. I hvert fald fra offentliggørelsen af afgørelsen fra november 2012 har retsstillingen været klar. Skatteyderen kunne ikke løfte bevisbyrden for, at der havde været en fast og entydig praksis om at udlejning af en andelsbolig til beboelse var erhvervsmæssig. Dermed var det ikke godtgjort, at der var tale om en skærpet praksis, som alene kunne have fremadrettet virkning.
Spørgsmålet om retsbeskyttede forventninger i skatteretten har været genstand for en omfattende praksis. Praksis kan bedst sammenfattes på den måde, at der stilles meget store krav til beviset for indholdet i Skats tilkendegivelse for at forventningen bliver retsbeskyttet. I denne sag, hvor Skat for opstartsåret 2005 anerkendte, at udlejningen var erhvervsmæssig, er det forståeligt, at skatteyderen efterlades med skuffede forventninger, når Landsskatteretten efterfølgende konstaterer, at skatteyderen har bevist at have modtaget en positiv tilkendegivelse om fremtidig godkendelse af udlejningen som erhvervsmæssig virksomhed. For skatteyderen må Skats sagsbehandling bestående i indkaldelse af materiale for 2005 vedrørende udlejningen og den efterfølgende godkendelse for 2005 fremstå som en blåstempling, som også kan bruges i de efterfølgende år. På det formelle plan har Landskatteretten ret. Der er ikke en positiv tilkendegivelse om fremtidig godkendelse.
Da udlejningen i alle årene gav underskud, var den ikke rentabel. Det har været diskussion om der ved udlejning af fast ejendom gælder samme rentabilitetskrav, som der i øvrigt gælder i skatteretten. Praksis kan vel ikke siges at være endeligt afklaret. Det er dog klart, at når det står på vippen om en virksomhed er erhvervsmæssig eller ej, vil rentabiliteten eller udsigten til at virksomheden bliver rentabel spille ind.
Den manglende godkendelse af at skatteyderen kunne anvende virksomhedsskatteordningen, er det punkt, hvor afgørelsen for alvor har gjort ondt på skatteyderen. Herved kommer det opsparede overskud til beskatning. I henhold til virksomhedsskatteloven kan virksomhedsskatteordningen, herunder konto for opsparet overskud, bibeholdes, såfremt der i det år hvor erhvervsvirksomheden ophører eller i det efterfølgende indkomstår etableres ny erhvervsvirksomhed. For skatteyderen i nærværende sag betyder det, at da han ophørte med virksomhed i 2005, skulle han senest i 2006 påbegynde ny virksomhed. Skatteyderen eller hans rådgiver har sikkert troet, at udlejning af andelsboligen ville blive anerkendt som erhvervsmæssig virksomhed med den følge, at virksomhedsordningen kunne anvendes. I konsekvens af at skatteyderens skatteansættelse for 2006 til 2008 ikke kan ændres, accepteres det, at virksomhedsordningen er anvendt i disse år, og derfor kommer det opsparede overskud til beskatning i 2009. Moralen er, at man skal være yderst påpasselig når man går fra en virksomhedstype til en anden, og er omfanget af ny erhvervsmæssig virksomhed af beskedent omfang med ringe eller intet overskud, bør man tage et bindende svar.