Afgørelsen illustrerer den bevisvurdering, der skal foretages, når det skal vurderes om en bortvisning er berettiget. Herunder skal det specielt bemærkes, at bevisbyrden deles op imellem arbejdstager og arbejdsgiver, efter hvem der er nærmest til at kunne bevise de omstændigheder, der skal lægges til grund ved spørgsmålet om bortvisningens berettigelse. Endvidere ses det, at arbejdstagerens egen skyld med hensyn til opstået sygdom kan tillægges betydning.
Sagens fakta:
En medarbejder havde sygemeldt sig fra sin arbejdsplads, hvor hun var ansat som reklametegner. Sideløbende med dette arbejde havde hun arbejdet i sin ægtefælles hundemassør-salon. Af en lægeerklæring fremgik, at sygdommen primært skyldtes stress, hvorfor hun reelt var ude af stand til at arbejde i den periode, hun havde været sygemeldt. Sygemeldingen blev fremsat i oktober, men i januar blev hun afskediget som følge af omstruktureringer på arbejdspladsen. I marts samme år blev hendes arbejdsgiver, via en avisartikel, opmærksom på, at medarbejderen havde fortsat arbejdet i ægtefællens hundesalon i den periode hun havde været sygemeldt. Dette stemte ikke overens med oplysningerne i lægeerklæringen og virksomheden valgte derfor at bortvise hende med øjeblikkelig virkning, således at hun ikke fik det opsigelsesvarsel hun ellers havde været berettiget til.
Under sagen var der enighed mellem parterne om, at arbejdet i hundesalonen havde karakter af lønnet erhvervsarbejde. Derfor mente Landsretten, at det måtte påhvile arbejdstageren at bevise, at hun på bortvisningstidspunktet hverken helt eller delvis kunne have genoptaget arbejdet som reklametegner.
Landsretten kunne ikke, på det fremviste grundlag, udelukke at arbejdet i hundesalonen havde været en medvirkende årsag til den stress, der udløste sygemeldingen. Endvidere udtalte landsretten, at det ikke var bevist, at det sideløbende arbejde på bortvisningstidspunktet havde været af begrænset omfang, og derfor burde arbejdstageren have været i stand til, i hvert fald delvist, at genoptage arbejdet som reklametegner på bortvisningstidspunktet. Derfor blev bortvisningen fundet berettiget, og arbejdsgiver skulle som følger heraf ikke betale arbejdstageren erstatning for uberettiget bortvisning.
ØLD af 23. februar 2007.
Kommentar:
I en sag som denne er det af særlig vigtighed at lægge mærke til, at det tidspunkt landsretten kontinuerligt henviser til, som værende det afgørende er bortvisningstidspunktet. Det skyldes, at det er arbejdstagerens sygdom på bortvisningstidspunktet, der er afgørende for, om vedkommende kan genoptage arbejdet.
En bortvisning medfører, at arbejdstageren skal forlade arbejdspladsen med øjeblikkelig virkning, og ikke har ret til eksempelvis løn under opsigelsesperioden eller lignende, alt afhængig af hvad der er aftalt for på berørte arbejdstager. Bortvisningsløsningen skal således være absolut sidste udvej, idet den stiller arbejdstageren væsentlig ringere end ved almindelig opsigelse.
For at en bortvisning er berettiget, skal der foreligge en grov misligholdelse af ansættelsesforholdet. Bortvisning er, med få undtagelser, ulovbestemt, men det følger af bortvisningens natur, at der skal meget til, førend bortvisning er berettiget. Det kan ikke kræves, at der er givet en advarsel forinden der skrides til bortvisning, da en grov misligholdelse af ansættelsesforholdet som udgangspunkt ikke kan afhjælpes.
Bevisbyrden vender i afgørelsen, således at arbejdsgiver alene skal bevise, at der foreligger en grov misligholdelse af ansættelsesforholdet – hvilket en urigtig sygemelding er.
Dernæst bliver det arbejdstageren der skal bevise, at lægeerklæringens indhold er korrekt, og at vedkommende konkret virkelig ikke kan udføre lønnet erhvervsarbejde i sygemeldingsperioden. Denne bevisbyrde kunne arbejdstageren i afgørelsen ikke løfte, da arbejdet i hundesalonen ikke havde været af ubetydelig karakter.
Endvidere blev der lagt vægt på, at den arbejdsbyrde der havde været i forbindelse med at have to lønnede arbejder, formentlig kunne have medvirket til den opståede stress. På dette punkt er afgørelsen interessant derved, at landsretten går ind og ser på årsagen til den opståede stress. Det er usædvanligt at se på årsagsrækken, idet der ikke er hjemmel til at forbyde flere lønnede stillinger, der udføres sideløbende. Landsretten tillægger formentlig årsagsrækken betydning, idet arbejdstageren dermed kan siges at have udvist egen skyld. Det er en arbejdstagers eget ansvar, at vedkommende kan udføre sit arbejde uden problemer.
Af afgørelsen ses, at det er af stor betydning for arbejdsgiver at have et reelt magtmiddel i tilfælde af arbejdstagerens grove misligholdelse, men at bevisbyrden for, at der foreligger omstændigheder der kan føre til bortvisning hovedsageligt påhviler arbejdsgiver. Når arbejdsgiver, som i afgørelsen, har bevist, at der er formodning for, at arbejdstager groft har misligholdt ansættelsesforholdet vender bevisbyrden, således at det derefter er arbejdstager der skal bevise, at der foreligger undskyldelige omstændigheder, eller at misligholdelsen ikke har været grov.